22/08/16

A emancipação da pessoa com deficiência: uma paciente história em evolução - Por Cristiano Chaves de Farias

A EMANCIPAÇÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA: UMA PACIENTE HISTÓRIA EM EVOLUÇÃO 
Por Cristiano Chaves de Farias
Nesses empolgantes dias olímpicos, li uma notícia, relatando que Michael Phelps, um esportista notável, maior medalhista das últimas Olimpíadas, tem um transtorno de déficit de atenção e hiperatividade - TDAH. A sua mãe, inclusive, é engajada na militância da inclusão social das pessoas com deficiência (http://www.tdah.org.br/…/365-michael-phelpsportador-de-tdah…).
A notícia chamou minha atenção. Seguramente, a maioria esmagadora das pessoas não apontaria qualquer sinal de transtorno em Phelps. Ele não se emoldura no quadro que se pintou para as pessoas com deficiência. Por preconceito ou desconhecimento, o imaginário coletivo vê na deficiência um quadro patológico, díspare, quase alienígena. 
Na Idade Média se chegou a queimar em fogueiras as pessoas que possuíam alguma deformidade física, sob a alegação de que eram a encarnação do mal. 
Senhor, perdoa! Eles não sabiam o que faziam. Mas, não esqueçamos, naquele momento era a opinião da maioria. Mas, as coisas mudam. Inclusive, o próprio conceito de loucura é temporal e espacial. Que o diga Copérnico!
Lembro sempre da genialidade (parece que escreveu hoje) de Machado de Assis, em seu O Alienista - que estudei para o vestibular, mas ficou tatuado em minha memória. Simão Bacamarte, um médico que enxergava loucura em todos os seus pacientes, termina o livro internando a si mesmo. É orgasmática a passagem em que relata o motivo pelo qual internou a esposa, dizendo que estava aguardando ela se arrumar para sair, mas ela passou 30 minutos em frente ao espelho, se olhando. Só poderia estar louca! 
Em tempos contemporâneos, ainda temos muitas dificuldades para incorporar no cotidiano uma prática igualitária em relação à pessoa com deficiência. O Estatuto da Pessoa com Deficiência - EPD ainda é visto com desconfiança. Em 20 anos de atividade jurídica, nunca presenciei uma crítica tão contundente (e injusta) a uma lei. Impedir que se chame uma pessoa com deficiência (física, mental ou intelectual) de incapaz juridicamente vem gerando incômodos nos intelectos - que não usam, normalmente, o coração como expressão. 
Parece-me mais do que evidente (é humano!) que o simples fato de alguém ter deficiência não induz incapacidade jurídica. Ao revés. São conceitos independentes. Uma pessoa pode ser incapaz sem ter deficiência (como o pródigo ou o menor de 16 anos de idade). E a recíproca é verdadeira. Nessa esteira, o art. 12 da Convenção Internacional, celebrada em Nova Iorque e incorporada no Brasil em sede constitucional por força do art. 5º, §3º da Constituição, é de clareza solar ao estabelecer que a pessoa com deficiência terá o mesmo tratamento jurídico de qualquer outra pessoa, sem deficiência. Logo, somente se lhe pode imputar incapacidade quando não puder exprimir vontade, como reza o inciso III do Art. 4o do Código Civil, com a redação dada pelo Estatuto. 
Se uma pessoa sem deficiência só será reputada incapaz em casos tais, as pessoas com deficiência, também. Seria o exemplo do surdo-mudo (pessoa com deficiência física) que não puder exprimir vontade. Nesse caso, será tido como relativamente incapaz por não puder externar sua vontade, e não pela deficiência. 
A mudança é ainda mais alvissareira. O juiz, ao decretar a curatela do incapaz, estabelecerá um projeto terapêutico individualizado, indicando os limites da curatela e a extensão da atuação do curador. Ou seja, considera cada pessoa a ser curatelada em si mesma, pondo fim a um tempo de decisões padronizadas, que interditavam direitos civis de uma pessoa humana apenas trocando o número do processo e o nome das partes. 
As pessoas são diferentes e precisam ter respeitada a sua dignidade, por si sós. A diferença integra a humanidade!!! Não se pode tratar juridicamente as pessoas, ignorando que temos virtudes, potencialidades, defeitos, anseios, expectativas, estruturas emocionais... Enfim, vidas distintas! 
Aliás, os confins divisórios, as próprias fronteiras, entre a sanidade e a loucura são inatingíveis. E todos, sem exceção, carregam características pessoais diferenciadas. Tenho TOC com a porta do carro e de casa. Aperto várias vezes o controle do carro para me certificar que a porta fechou, até fazê-lo esbravejar. Se dependesse dele, estaria eu internado. Mas, me salvo com Raul, "controlando a minha maluques, misturada com minha lucidez"...
Em seu instigante livro (Bipolaridade e temperamento forte), o gaúcho Diogo Lara revela que personagens importantes da história tinham transtornos mentais, embora jamais se tivesse duvidado de sua perfeita sanidade: Fredy Mercure, Churchil, Cazuza, dentre outros. 
Filosoficamente, inclusive, acho que vale um reparo a uma ideia corriqueira entre os juristas: a intenção do EPD não é conceder proteção à pessoa com deficiência, mas, em verdade, estabelece a sua INCLUSÃO SOCIAL, com vistas a que se lhe confira autonomia existencial e patrimonial. Não se trata de simples norma protecionista, mas inclusivista. Por isso, a pessoa com deficiência, de fato, faz jus a garantias que efetivem inclusão, como o IPI reduzido para aquisição de veículo automotor, as vagas preferenciais em estacionamentos, o acesso prioritário e adaptável etc. Não são meras formas protetivas. Muito mais. São mecanismos de inclusão, emancipando a pessoa para que exerça, como bem queira, os seus direitos, em absoluto patamar de isonomia. 
Tenho consciência, porém, de que se trata de um movimento lento, aluviônico. É paulatina e gradual a absorção do ideal de igualdade. Como bem reflete o Lulu Santos, "ainda vai levar um tempo, pra fechar o que feriu por dentro...."
Apesar da minha franciscana paciência, assisto, com muita preocupação movimentos legislativos, em tentativa de absurdo retrocesso. Recrudescendo o tratamento da pessoa com deficiência, a PLS 757/2015, que tramita no Congresso, ignora o compromisso jurídico assumido pelo Brasil, juntamente com quase 200 outros países. Preocupa-me porque usa retórica, com textos eruditos, em esforço hercúleo para tentar, como dizia o italiano Leopardi, "mudar os móveis de lugar, para que tudo fique como sempre foi". Sinceramente, não acho que seja maldade, mas, provavelmente, vaidade intelectual. 
Resta-me clamar: Senhor, perdoa, eles não sabem o que fazem...
A verdade é que a mudança de paradigma não é bem absorvida pelo jurista. Como diz O grande educador lusitano Boaventura de Sousa Santos, um paradigma científico demora 2 gerações para ser superado depois de ser substituído. Isso porque os profissionais, formados sob a égide do paradigma anterior possuem dificuldades para enxergar o novo, e os novos profissionais serão formados, em um primeiro momento, por professores que foram formados pelo paradigma anterior. 
Calha com perfeição ao tema, a advertência de F. Ost, professor em Montreal, acerca da demora do jurista em absorver novas ideias. Afirma que se o Direito quer "exercer missão de mediação social, necessita de tempo, tanto na duração necessária para a reflexão, quanto no sentido de pôr em perspectiva os meios para levar em conta uma história social. Quando o tempo jurídico se reduz ao curto prazo ou se deixa prender na arapuca do instantâneo, torna-se aleatório.... À amnésia do passado acrescenta-se então a miopia do futuro; reina sozinha, soberana, a atualidade". Por isso, mantenho a paciência totalmente carregada, a mente quieta, a espinha ereta e o coração tranquilo.
Oxalá (para usar uma expressão bem baiana), tenhamos uma indignação social, contrariamente ao aludido projeto, com vistas a manter íntegro e hígido o sistema de inclusão. 
Para quem ainda insiste em achar que uma pessoa com deficiência deve ser enquadrada como incapaz, sugiro que acompanhe os jogos paralímpicos, que se avizinham. Talvez seja um bom momento para prospectar se aquelas pessoas são incapazes ou, em última análise, se a incapacidade não está no ideal aristocrático que povoa o coração e a mente de algumas pessoas...
Sobre o tema, para apresentar cores, tons e matizes até então não conhecidos, ouso recomendar a leitura do vol. 1 do nosso CURSO DE DIREITO CIVIL: Parte Geral, escrito a quatro mãos com o amigo Nelson Rosenvald, bem assim como o ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA COMENTADO ARTIGO POR ARTIGO, em coautoria com os colegas Promotores de Justiça Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Pinto, que mereceu prefácio do Senador Romário (grande defensor da matéria), ambos publicados pela Editora JusPodivm (www.editorajuspodivm.com.br), onde a matéria é tratada com verticalidade.
OBS: A imagem original pertence à Associação Desportiva para Deficientes (www.add.org.br)

Bebê Phelps no Instagram: pais são donos de identidade digital de filho?

Bebê Phelps no Instagram: pais são donos de identidade digital de filho?
Fonte: http://estilo.uol.com.br/gravidez-e-filhos/noticias/redacao/2016/08/18/bebe-phelps-no-instagram-pais-sao-donos-de-identidade-digital-de-filho.htm

Enquanto o pai faz história nas piscinas, Boomer Phelps, filho do nadador americano Michael Phelps --o maior vencedor da história dos Jogos Olímpicos-- vira hit no Instagram. O bebê de três meses já acumula 508 mil seguidores na conta criada em meados de junho, quando tinha apenas um mês de vida.

O filho do nadador não é o primeiro herdeiro de celebridade a ganhar perfil em uma rede social ainda na primeira infância. No Brasil, Valentina, a filha de dois anos de Mirella Santos com o humorista Wellington Muniz, o Ceará, também está no Instagram desde os nove meses e coleciona cerca de 60 mil seguidores. Melinda, filha do cantor Michel Teló com a atriz Thais Fersoza, nascida em 1º de agosto, também garantiu seu perfil na rede, embora ainda não tenha postagens.

Outro exemplo são as gêmeas Maya e Kiara, filhas da Miss Brasil 2007 Natália Guimarães e do cantor Leandro, do KLB, que entraram um pouco mais tarde na rede, aos dois anos. O perfil criado há pouco mais de um ano pelos pais celebrou recentemente os 200 mil seguidores.

Mas é bom dizer que esse comportamento não é exclusivo dos famosos. “Conheço algumas pessoas que já registraram os endereços nas redes sociais com o nome e sobrenome dos filhos. Alguns deles escolheram o nome da certidão em função da disponibilidade de registro nas redes sociais”, diz o advogado Leonardo Serra de Almeida Pacheco, especializado em direito digital pela Fundação Getúlio Vargas.

O intuito desses pais é compilar todos os momentos da vida de uma pessoa em crescimento em uma plataforma digital. No futuro, o filho verá cada passo seu fotografado, filmado e eternizado na internet.

A dúvida que fica é: essa exposição pode afetar a criança, quando ela tiver consciência da identidade digital que os pais criaram para ela? 

Para a educadora e antropóloga Adriana Friedmann, coordenadora do Núcleo de Estudos e Pesquisas em Simbolismo, Infância e Desenvolvimento, é a personalidade da criança que pode ser afetada. “Há a chance de ela crescer com altas expectativas sendo colocadas no que diz respeito à imagem, estética e comportamento”, afirma. A socióloga Poliana Jacqueline Oliveira Queiroz, mestre em antropologia social pela Universidade Federal de Mato Grosso, concorda. “A exposição pode minimizar o poder de escolha da criança, que talvez não se identifique com a ‘fama’ criada por sua imagem fofa de bebê.”

Em determinada fase da vida, o filho também pode se tornar vítima de bullying, dependendo do tipo de intimidade que foi revelada pelos pais no passado. “Um adulto tem maturidade para lidar com um vídeo constrangedor, como um concurso de lambada da década de 1980, mas a criança, não. E grupos de crianças e adolescentes podem ser bastante cruéis”, declara Pacheco.

E uma vez on-line, não há como assegurar que só pessoas escolhidas vejam o material divulgado. “A exclusão total de um conteúdo da internet é possível na teoria, embora, na prática, seja improvável, especialmente no caso de algo que viralizou”, afirma o advogado. Pai, mãe e filho: uma coisa só Para os pais, pode ser difícil perceber os pontos nocivos da entrada precoce do filho no universo digital. Isso porque a vida da prole se confunde com a dos genitores.

“Postar a foto do meu bebê recém-nascido é uma forma de colocar na roda a minha vivência da maternidade, a minha alegria, o meu orgulho e a ternura do momento que eu mesma estou vivendo”, afirma a socióloga e antropóloga Maria Elisa Maximo, pesquisadora do Grupo de Estudos em Antropologia do Ciberespaço da Universidade Federal de Santa Catarina.

Nesse sentido, expor o filho é o mesmo que se expor. “Mas é fácil perdemos de vista que as crianças são elas próprias indivíduos que precisam ser respeitados”, diz Maria Elisa. A antrópologa pondera que as redes sociais apenas potencializaram algumas práticas adotadas por pais há tempos. “Sempre exibimos nossos bebês e filhos. Desde o convite para a visita na maternidade às fotos organizadas em álbuns que circulavam pela família inteira. Há também as festas de aniversário homéricas e as sessões de filmes caseiros exibidos nos encontros familiares. Todas essas foram formas que encontramos para ganhar projeção por meio das nossas crianças”, fala Maria Elisa.

Compartilhar fotos e vídeos dos filhos é saudável desde que os adultos tenham dimensão de onde essas imagens podem ir parar, o que pode servir como filtro daquilo que deve ou não ser publicado na rede. Manter o perfil restrito a conhecidos, por exemplo, ajuda a controlar a exposição.

Por fim, quando a criança já entende o que significa estar na internet, convém consultá-la sobre cada divulgação. “Costumo mostrar para o meu filho as fotos que publico dele. Digo que compartilhei com meus amigos e que eles gostaram, comentaram etc.”, diz Maria Elisa Maximo.

Relações de consumo na visão do Superior Tribunal de Justiça (Parte 2)

Relações de consumo na visão do Superior Tribunal de Justiça (Parte 2)
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 22 de agosto de 2016

Por 

1. Introdução
Na coluna anterior, apresentamos aos leitores daDireito Civil Atual a primeira parte de nosso estudo sobre as relações de consumo e seus conceitos fundamentais vistos à luz da jurisprudência mais atual do Superior Tribunal de Justiça, corte da cidadania, a qual eu tenho a honra de integrar há exatos 10 anos.
Nesta coluna, vamos estudar o problema dos abusos praticados no mercado de consumo. Assim como na primeira parte, a jurisprudência do STJ dará o norte das ideias aqui lançadas, mas sempre se considerando a respeitável opinião doutrinária. Esse é, diga-se de passagem, um dos aspectos que, ao meu sentir, deve ser prestigiado pela magistratura: o diálogo entre doutrina e jurisprudência é muito relevante para o aperfeiçoamento da jurisdição e para os estudos acadêmicos. Tal preocupação é evidente em todo o trabalho da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo e esta coluna é um espaço muito privilegiado para esse fim.  
2. Abusos praticados no mercado de consumo e natureza dos direitos tutelados
Os direitos difusos e coletivos tiveram assento na Constituição de 1988 (art. 129, inc. III), mas foi o Código de Defesa do Consumidor que, posteriormente, se ocupou em defini-los, acrescendo a figura dos direitos individuais homogêneos (art. 81).
Dessa forma, ao cuidar da defesa do consumidor em juízo, o CDC prevê, em seu art. 81, parágrafo único e inc. III, a possibilidade de defesa coletiva em juízo dos interesses ou direitos individuais homogêneos, isto é, aqueles decorrentes de origem comum. Leia-se a redação do dispositivo:
“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
(...)
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.”
O legislador quis valorizar a gênese comum existente entre os direitos individuais homogêneos (pedidos com origem no mesmo fato de responsabilidade do fornecedor), inspirando-se na class action do direito norte-americano para dar ao consumidor uma prestação jurisdicional acessível, célere, uniforme e eficiente.
Mesmo que venham a ser divisíveis, disponíveis e pertencentes a titulares determinados ou determináveis, se tais interesses e direitos individuais homogêneos coletivamente considerados trouxerem repercussão social, autorizar-se-á o Ministério Público a tutelá-los coletivamente, sem prejuízo da iniciativa individual de cada lesado.
Tanto é que o art. 82 do CDC afirma figurar o Ministério Público entre os legitimados concorrentes para tal defesa coletiva dos interesses e direitos dos consumidores, legitimação esta que é estendida à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal; às entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo código; e às associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo código consumerista.
A legitimação concorrente significa que não apenas o Ministério Público como também os demais legitimados podem atuar na defesa coletiva dos interesses e direitos dos consumidores, independentemente de anuência recíproca, de sorte a incentivar a prestação positiva de defesa do consumidor pela administração pública.
Sob esse prisma, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou o REsp 1.281.023/GO[1] interposto por seguradora acionada em ação civil pública pelo Ministério Público estadual por estar supostamente recolocando veículos sinistrados no mercado.
O Ministério Público goiano promoveu a ação civil pública contra a seguradora, sob a alegação de que esta repassava a oficinas veículos sinistrados com "perda total", os quais seriam postos em circulação e vendidos a valor 30% superior ao que valeriam. Tal ilícito se daria sem que a seguradora informasse a existência do sinistro ao consumidor e ao órgão estadual de trânsito. Aduziu o Ministério Público que, uma vez revendidos, a seguradora se recusava a fazer, para o novo adquirente, o seguro desses veículos sinistrados, quando, somente então, o consumidor descobria que havia adquirido um veículo objeto de "perda total".
A sentença de primeiro grau julgou extinto o processo por considerar que o Ministério Público não poderia ingressar em nome de titulares de direitos disponíveis e patrimoniais. Mas o tribunal de origem, ao julgar o recurso de apelação, reformou a sentença e reconheceu a legitimidade do Ministério Público para promover a ação civil pública em defesa dos consumidores.
No recurso especial, a seguradora pediu o restabelecimento da sentença e alegou que os interesses seriam disponíveis, divisíveis, patrimoniais e renunciáveis, de modo que cada um que se sentisse lesado deveria ingressar em juízo isoladamente, não competindo ao Ministério Público ajuizar a ação em nome dos consumidores. Alegou, ainda, que as seguradoras não estariam enquadradas como fornecedoras, já que suas atividades precípuas não eram a venda de veículos, mas o oferecimento de contratos de seguro.
O acórdão da 2ª Turma lembrou que, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, o conceito de fornecedor é dotado de amplitude e que, portanto, as seguradoras também se enquadravam como fornecedoras. Ademais, a legislação brasileira não exige, em regra, condição especial para que a pessoa (física ou jurídica) ou o ente tenha legitimação passiva ad causam nas ações civis públicas, sendo suficiente a lesão ou a ameaça de lesão a direitos transindividuais.
Afirmou o acórdão, ainda, que os interesses e direitos descritos na inicial da ação civil pública movida pelo Ministério Público são individuais homogêneos por guardarem entre si uma origem comum, admitindo, logo, a defesa coletiva.
De fato, tais direitos eram divisíveis, pois seus titulares, adquirentes dos veículos sinistrados, podem ser identificados e determinados, bem como suas pretensões podem ser quantificadas. Tais direitos também poderiam ser tidos como disponíveis, já que seus titulares, caso quisessem, poderiam renunciá-los ou demandá-los em litisconsórcio ativo com os demais legitimados. Entretanto, da leitura da exordial e das circunstâncias identificadas pelo tribunal de origem, ressaíram nítidos a larga abrangência e o alcance social dos fatos narrados pelo Ministério Público para defender interesses individuais homogêneos.
Enfatizou o aresto da corte que referida ação civil pública proposta pelo Ministério Público possui a dimensão coletiva de não somente reparar danos já sofridos pelos consumidores (controle repressivo), como também de determinar a obrigação de não fazer e o dever de informar em face da seguradora para prevenir danos futuros a outros consumidores, como autoriza o art. 6º, inc. VI, do CDC (controle preventivo).
No caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, prevaleceu o interesse social na tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos. A necessidade de correção das lesões às relações de consumo transcendeu os interesses individuais dos adquirentes de veículos sinistrados para dizer respeito ao interesse público na prevenção da reincidência da conduta lesiva praticada pela seguradora. Ademais, haveria a substituição de múltiplas demandas individuais por uma ação coletiva, de modo a obter um provimento único, mais célere e sem risco de decisões díspares.
3. Conclusão
O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) é talvez uma das leis mais bem elaboradas do ordenamento jurídico nacional. Desde seu advento, o maior ganho diz respeito à concretização do acesso do consumidor à justiça, o que contribuiu para diminuir o desequilíbrio entre fornecedores (muitos dos quais são gigantes multinacionais) e consumidores (submetidos a relações de consumo quase sempre standards).
A jurisprudência do STJ, com extrema prudência, deve dar efetividade ao CDC e preservar suas conquistas. Não se pode, todavia, esquecer os limites conceituais e técnicos, que terminam por ser uma garantia do jurisdicionado contra os excessos da discricionariedade e os equívocos do abuso dos princípios. Entendo que a segurança dos vulneráveis também depende do respeito à lei. No caso, o CDC é uma lei com suficientes virtudes para resolver diversos problemas que a vida contemporânea impõe, sem que se faz necessário desviar-se de seus objetivos fundamentais.
*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC e UFMT).


[1] STJ, REsp 1.281.023/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16/10/2014, DJe 11/11/2014.

17/08/16

Indenização por desvio produtivo como dano autônomo

Autonomia do Dano Temporal em autocomposição e sentença homologatória – Por Maurilio Casas Maia

fonte: http://emporiododireito.com.br/autonomia-do-dano-temporal-em-autocomposicao/

Por Maurilio Casas Maia – 14/08/2016
No último dia 11/8/2016, o Juiz de Direito Rafael Almeida Cró Brito homologou acordo judicial entre fornecedor e consumidor abrangendo a compensação pecuniária por danos materiais, morais e temporais cumulativamente – e a novidade reside exatamente na admissão autocompositiva, por um Fornecedor (Operadora de Telefonia), sobre a existência de danos temporais ditos “autônomos”.
Por ocasião da homologação da sentença*, o juiz de direito se posicionou brevemente sobre o caso: “Destaca-se, do presente caso, que o autor efetuou comprovadamente 23 (vinte e três) contatos telefônicos, perdendo mais de 20 (vinte) horas de seu tempo sem obter solução definitiva de seu problema”.
Com efeito, o juízo da 1ª Vara da Comarca de Maués/Amazonas ainda firmou sua posição sobre a autonomia do dano temporal: “Por oportuno, ressalta-se a posição deste Magistrado no sentido de que além de ser possível a reparação pelos danos moral e material, há nítida autonomia na reparação do dano temporal” (Processo n. 0000265-21.2016.8.04.5800, Juiz de Direito Rafael Almeida Cró Brito – 1ª Vara de Maués/AM, j. 11/8/2016, g.n.).
O consumidor, em seu pedido inicial, pleiteou cumulativamente indenização por danos materialmoral(psicológico) e ainda temporal – este de modo autônomo quanto ao moral. Em sede autocompositiva, a Operadora de Telefonia ofertou o valor de R$ 3.000,00 (três mil Reais) expressamente abrangendo as três categorias de dano: material, moral e temporal.
A multicitada autocomposição e a sentença homologatória representam importantes passos nos debates sobre a autonomia (ou não) do dano temporal e ainda sobre a tutela do tempo do consumidor – nos moldes como ocorreu com o dano estético, até culminar na edição do enunciado sumular n. 387 do STJ (“É lícita acumulação das indenizações de danoestéticoe dano moral”).
*Conheça a sentença homologatória clicando aqui.

Notas e Referências:
ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano moral em caso de descumprimento de obrigação contratual. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 8, n. 29, 2005, p. 134-148.
APARECIDA, Maria. Dano temporal, uma nova categoria de dano. Disponível em: . Acesso em: 11 Ago. 2016.
CASAS MAIA, Maurilio. O dano temporal indenizável e o mero dissabor cronológico no mercado de consumo: quando o tempo é mais que dinheiro – é dignidade e liberdade. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 92, mar./abr. 2014.
______. Dano Temporal, desvio produtivo e perda do tempo útil e/ou livre do consumidor: Dano cronológico indenizável ou mero dissabor não ressarcível? Revista Seleções Jurídicas, Rio de Janeiro, p. 23-28,  Mai. 2013.
______. O Dano Temporal e sua autonomia na Apelação Cível n. 2007.060473-7 (TJ-SC). Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 24, n. 102, p. 467-475, nov./dez. 2015.
______. O dano temporal indenizável e o mero dissabor cronológico no mercado de consumo: quando o tempo é mais que dinheiro é dignidade e liberdade. Revista de Direito do Consumidor, ano 23, vol. 92, p. 161-176, Mar.-Abr. 2014.
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Responsabilidade Civil pela perda do tempo. RevistaSeleções Jurídicas, Rio de Janeiro, COAD, p. 29-32, Mai. 2013.
GUGLINSKI, Vitor. O Dano temporal e sua reparabilidade: aspectos doutrinários e visão dos tribunais. Revista de Direito do Consumidor, nº 99, São Paulo: RT, 2015.

Dica de leitura: funções da responsabilidade civil, por Nelson Rosenvald - parte 2

A FUNÇÃO PROMOCIONAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL (II)
“Se alguém, cumprindo os seus próprios deveres, faz mais do que poderia ser constrangido a fazer segundo a lei, a sua conduta é meritória; se cumpre na estrita medida ao conforme a lei, ele não faz senão aquilo que é devido; se, enfim, cumpre menos do quanto é pedido pela lei, ele atua culposamente (demeritum). O efeito jurídico de uma culpa é a punição; o de uma ação meritória é a recompensa (prêmio); a conformidade da conduta ao que se deve fazer não gera qualquer efeito jurídico.” (Kant- Metafísica dos Costumes).
Na semana passada publiquei um post com a 1ª parte de minhas reflexões sobre esse tema. Em síntese, entendo que o senso comum de moralidade humana torna mais fácil prejudicar os outros do que beneficiá-los. Intuitivamente, cremos que somos muito mais responsáveis pelo mal que causamos por nossos atos do que pelos males cotidianos derivados de nossas omissões. Por isso, todos os deveres morais e obrigações nos impelem a não ofender a incolumidade de terceiros, sem que existam deveres positivos que estimulem os indivíduos ao altruísmo. Tudo isso explica a enorme aversão que temos diante de perdas, sem que haja uma inversa atração pelos ganhos sociais de comportamentos beneméritos, que possam irradiar esperança e solidariedade. Assim, afirmei que já é tempo de alargarmos os horizontes e investirmos em uma “função promocional” da responsabilidade civil, na qual a tônica será a aplicação das sanções premiais. Para além de compensar, punir e prevenir danos, a responsabilidade civil deve criteriosamente recompensar a virtude e os comportamentos benevolentes de pessoas naturais e jurídicas. Mas como podemos concretizar tal função promocional no Brasil? 
Pode-se definir o ‘encorajamento’, com Norberto Bobbio, como aquela forma de persuasão em que Y tentará influenciar X a fazer, assegurando uma consequência agradável caso X faça. Enquanto o momento inicial de uma medida de desencorajamento é uma ameaça, o da medida de encorajamento é uma promessa que obrigatoriamente será mantida pelo promitente juridicamente autorizado. A técnica de encorajamento é conexa com a predisposição e a atuação das sanções positivas, com função promocional (ou propulsiva), de estímulo a atos inovadores. Ao contrário da sanção negativa, a sanção positiva não é devida. O prêmio pelo mérito não se encontra no nível estrutural da norma, mas psicológico daquele que agirá em busca da recompensa. Certamente, as sanções positivas surgirão eventualmente no ordenamento, isto por duas razões: (a) o sistema não possui recursos para premiar todo e qualquer comportamento meritório; (b) o direito não pode ser visto como um mínimo ético, mas um máximo ético. Destarte, a associação da recompensa a uma pena produz nas ações individuais resultados bem mais eficazes que aqueles obtidos isoladamente com a pena. Neste sentido, colhe-se a função de incentivar o adimplemento e não o de reagir ao inadimplemento. A título ilustrativo, tenha-se a hipótese do bônus previsto no contrato de seguro de responsabilidade civil pela circulação de veículos. Trata-se de um prêmio, uma recompensa a um comportamento.
O direito não se presta a um papel conservador e inerte de mera proteção de interesses mediante a repressão de atos proibidos – tal como na esfera do direito penal – mas preferencialmente o de promover o encontro entre as normas e as necessárias transformações sociais. Na senda da eficácia promocional de direitos fundamentais, é possível fazer do direito privado um local em que algumas normas sirvam não apenas para tutelar, como também para provocar efeitos benéficos aos valores da solidariedade e da igualdade material. No plano funcional, as sanções positivas atuam de maneira a provocar nos indivíduos o exercício de sua autonomia para alterar sua forma de comportamento. Se uma sanção pretende maximizar comportamentos conformes e minimizar comportamentos disformes, deverá se servir do instrumento de socialização, que com técnicas variadas investe o indivíduo na condição de membro participante de uma sociedade e de sua cultura. A socialização – que obviamente se aplica à pessoa jurídica - cria uma disposição para a observância das regras que comandam o grupo. Quando o processo de socialização não funciona para algum indivíduo, em um segundo momento se estabelecerá a técnica de controle social. Quando este processo quer encorajar não apenas comportamentos conforme o direito, mas em ‘superconformidade’, recorrerá às sanções positivas, pela via de prêmios e incentivos. 
Nessa toada, creio que uma legítima situação de incidência da função promocional é o parágrafo único do art. 944 do Código Civil: “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”. Para a doutrina majoritária, a referida norma só poderá ser utilizada na teoria subjetiva da responsabilidade civil, seja pela própria redação do dispositivo, como também pelo próprio apelo à orientação sistemática pela qual no nexo de imputação objetiva será expurgada qualquer discussão sobre a culpa. Quer dizer, quando determinada atividade econômica, pela sua própria natureza, independentemente de quem a promova, oferece riscos que a experiência repute como excessivos, anormais, provocando danos patrimoniais ou existenciais em escala superior a outros setores do mercado, a orientação dada ao empreendimento pelos seus dirigentes será irrelevante para a avaliação das consequências dos danos, relevando apenas a aferição do nexo de causalidade entre o dano injusto e o exercício da atividade.
Desta forma, em sede de teoria objetiva, priva-se de qualquer efeito jurídico as ações meritórias. Quer dizer, o fato do condutor da atividade – ciente de seu risco anormal – propor-se a realizar investimentos em segurança perante os seus funcionários ou terceiros em nada repercutirá positivamente em caso de produção de uma lesão resultante do exercício desta atividade. Daí nasce a questão lógica: se inexiste qualquer estímulo para provocar um comportamento direcionado ao cuidado e à diligência extraordinários, qual será a ênfase de um agente econômico em despender recursos que poderiam ser direcionados a várias outras finalidades, quando ciente de que isto nada valerá na eventualidade de um julgamento desfavorável em uma lide de responsabilidade civil? Esta indagação se torna ainda mais veemente quando o empreendedor percebe que os seus concorrentes apenas praticam esforços ordinários em termos de cautela, canalizando os recursos excedentes para outras vantagens perante os consumidores.
Ou seja, propomos a existência de três ‘standards’ de diligência em sede de exercício de atividades potencialmente danosas: (a) ausência de diligência; (b) diligência ordinária; (c) diligência extraordinária. No primeiro caso – ausência de diligência –, aplica-se a pena civil, de natureza preventiva/aflitiva, desencorajando-se a prática de atos desconformes ao direito, à medida em que a atividade produza danos quantitativamente numerosos e/ou qualitativamente graves. Se o parágrafo único do art. 944 admite a redução da quantia reparatória em função da culpa, forçando-se o lesado a suportar parcialmente o dano, por que não admitir o aumento do montante, pela via da pena civil, se o lesante tiver agido com culpa grave? Acresça-se a isto a impossibilidade de se repassar a um segurador o valor da condenação referente à sanção positiva, mas tão somente quanto à verba reparatória. No segundo caso, ou seja, o de diligência ordinária, aferindo-se que os parâmetros de vigilância do empreendedor se encontram na normalidade de seu setor econômico, o resultado será neutro no aspecto punitivo, resumindo-se a sanção por danos injustos à medida de sua reparação, tanto na esfera patrimonial como extrapatrimonial. Finalmente, na terceira hipótese, a excepcional diligência do causador dos danos resultará não apenas na certeza quanto à exclusão de uma sanção punitiva (a privação de uma desvantagem), como em alguma reação positiva do ordenamento a uma boa ação. 
Creio que essa é uma forma desejável de estímulo a todo e qualquer agente econômico que, não obstante o risco inerente à sua atividade, atue no sentido de não medir esforços para mitigar a possibilidade de causação de danos a terceiros. O prêmio não consistirá em uma contrapartida de ordem econômica que permita ao ofensor fazer frente à reparação integral dos ofendidos na eventualidade da configuração de danos (apesar dos elevados esforços de precaução), mesmo que a importância alcance cifras expressivas conforme o número de vítimas. Afinal, o empreendedor diligente já efetuou o seguro de suas atividades com relação ao aspecto reparatório. Cogitamos, em verdade, da criação de uma espécie de cadastro positivo de louváveis agentes econômicos em todos os setores da atividade econômica – com incentivo em obtenção de financiamentos públicos, redução de juros – capaz de gerar uma percepção positiva da sociedade em termos de imagem, com reflexos patrimoniais e morais para as empresas. Indubitavelmente, trata-se de um bem imaterial de enorme valor em sociedades que objetivam implantar mecanismos meritocráticos aos valores do capitalismo democrático. Ressalte-se o efeito pedagógico de se evitar o ingresso em determinado setor do mercado de potenciais concorrentes sem o potencial de fazer frente às exigências de uma competitividade pautada na eficiência em detrimento do compadrio e paternalismo, tão evidentes nas sociedades oligárquicas. 
Seja aqui, como em qualquer outra nação capitalista, o mercado é completamente suscetível aos estímulos derivados do ordenamento. Não precisamos recorrer a ‘law and economics’ para percebermos que o emprego difuso de técnicas de encorajamento, através de recompensas em termos de redução de custos, motiva o empreendedor a coordenar os seus meios aos fins eleitos pelo sistema jurídico. Ao invés de um castigo, um prêmio. Aliás, assim já se conduz o Estado no direito tributário para alcançar as finalidades desejadas. Quando os incentivos estão mal alinhados é apropriado para o sistema jurídico tentar consertar esse problema, realinhando-os. Abordagens baseadas em incentivos se mostram eficientes e eficazes, sem desrespeitar a liberdade de escolha dos agentes econômicos. Trata-se de um sistema que recompensa ao invés de punir e, para alcançar este propósito, não se furta a oferecer os melhores incentivos. Os arquitetos de escolhas públicas querem guiar as pessoas em direções que irão melhorar as suas vidas. Estão dando uma cutucada. Cutucadas não são ordens, mas orientações, tais como aquelas que pais virtuosos transmitem aos filhos.

Dica de leitura: funções da responsabilidade civil, por Nelson Rosenvald - parte 1

“Não é um cidadão quem não está disposto a respeitar as leis e obedecer ao magistrado civil; e certamente não é um bom cidadão quem não deseja promover, por todos os meios sob seu poder, o bem estar de toda a sociedade e de seus concidadãos” (Adam Smith).
De acordo com o estágio civilizatório de cada sociedade, a responsabilidade civil é chamada a exercitar uma ou várias funções. Infelizmente, o Brasil é vítima do monopólio da função compensatória da obrigação de indenizar. O ordenamento só é chamado a intervir diante do evento patológico de um dano patrimonial ou moral. Nesse momento, o Judiciário se presta ao papel de transferir os danos do ofendido ao ofensor, conduzindo a vítima à situação jurídica mais próxima ao momento imediatamente anterior à lesão pela “restitutio in integro”.
Aos poucos, a doutrina brasileira se abre para outras relevantes funções da responsabilidade civil. Fala-se de uma ‘função punitiva’, cujo objetivo é o de sancionar o autor do ilícito pela imposição de uma pena civil face à extrema reprovabilidade de seu comportamento ou desprezo pela sorte da vítima, independentemente da extensão dos danos. Cogita-se, mais recentemente, de uma ‘função precaucional’, visando impedir a prática ou a reiteração de comportamentos antijurídicos, evitando-se a ocorrência de danos que ofendam interesses transindividuais. Mesmo que um dia possamos estabelecer uma harmoniosa convivência entre as funções compensatória, punitiva e precaucional, o fato é que a responsabilidade civil continuará a desempenhar um papel de desestímulo a comportamentos antissociais ou atividades que imponham riscos anormais a uma coletividade. O receio de uma sanção negativa impele o ser humano a adotar condutas cautelosas no sentido de não violar a esfera econômica ou existencial de um terceiro. Desde Roma o “neminem laedere” traduz a eficaz imposição de um dever geral de abstenção.
E por qual razão a responsabilidade civil é e sempre foi assim? A resposta reside no senso comum de moralidade humana. É um fato básico que é mais fácil prejudicar os outros do que beneficiá-los. Nossa responsabilidade é baseada na causalidade, assim, sentimo-nos responsáveis por um resultado, conforme a nossa contribuição ativa para ele. Intuitivamente, cremos que somos muito mais responsáveis pelo mal que causamos por nossos atos do que pelos males cotidianos derivados de nossas omissões. Por isso, todos os deveres morais e obrigações nos impelem a não ofender a incolumidade de terceiros, sem que existam deveres positivos que estimulem os indivíduos ao altruísmo. Tudo isso explica a enorme aversão que temos diante de perdas, sem que haja uma inversa atração pelos ganhos sociais de comportamentos beneméritos, que possam irradiar esperança e solidariedade.
Nas relações obrigacionais a boa-fé objetiva desperta ‘o melhor de nós’, no sentido de converter partes antagonistas em parceiros de um projeto contratual, realçando deveres de cooperação, proteção e informação. O prêmio para os que seguem os “standards” de lealdade e confiança é o adimplemento dos deveres preexistentes. Diferentemente, a responsabilidade civil atua na esfera extracontratual, o mundo das pessoas que são estranhas umas as outras. Quando não há um prévio vínculo entre seres humanos, o que encorajaria alguém a transcender o dever moral e jurídico de não ofender a órbita alheia, a ponto de ser empático e se disponibilizar ao engajamento na cooperação recíproca com pessoas de culturas e nações distintas, ou até mesmo para beneficiar as gerações futuras? Será que o nosso senso de justiça sempre será limitado ao pequeno número de pessoas a quem devotamos a nossa afeição?
Eu sempre fui um entusiasta do iluminismo britânico, não do francês. São as virtudes sociais, mais do que a razão, que unem as pessoas. A ideia francesa da razão não é disponível às pessoas comuns e não possui nenhum componente moral ou social. Todavia, a benevolência é uma virtude mais modesta do que a razão, mas talvez uma virtude mais humana. Preocupados com o homem em relação à sociedade, os filósofos morais escoceses e ingleses perseguem o “éthos” da valorização do senso comum do certo e do errado e a compaixão como base para uma sociedade humana na qual a pessoa virtuosa é movida pela afeição natural por sua espécie. No Brasil, Adam Smith é identificado como o autor da obra ‘A Riqueza das Nações'. Porém, em sua terra natal, mais do que economista político, foi notabilizado como filósofo moral. A sua obra de maior estima é a ‘Teoria dos Sentimentos Morais’. Em uma magistral passagem, Smith sublinha que “sensibilizar-se muito pelos outros e pouco por nós mesmos, refrear nosso egoísmo e favorecer nossas afecções benevolentes constitui a perfeição da natureza humana. O homem naturalmente deseja não apenas ser amado, mas ser amável. Ele naturalmente teme não só ser odiado, mas ser odiável. Ele deseja não apenas louvar, mas ser louvável. Nós desejamos tanto ser respeitáveis quanto respeitados. Nós tememos ser tanto desprezíveis quanto sermos desprezados”. Enfim, são essas as virtudes ‘positivas’ incitadas pelo senso de solidariedade que Smith elevou sobre aquelas que chamava virtudes ‘negativas’ da justiça. 
Infelizmente, a cultura brasileira herdou a tradição das virtudes negativas e artificiais da justiça, distanciando-se das virtudes positivas e naturais da ética. Some-se a isso o fato de que incorporamos não apenas o iluminismo francês, mas o seu sistema de responsabilidade civil, que consiste apenas em um arremedo de proteção social para vítimas de acidentes, pois o seu real desiderato foi o de legitimar a liberdade econômica daqueles que realizam atividades que expõem terceiros a riscos de danos. Todavia, já é tempo de alargarmos os horizontes e investirmos em uma ‘função promocional’ da responsabilidade civil, na qual a tônica será a aplicação das sanções premiais, tão decantadas por Norberto Bobbio. Para além de compensar, punir e prevenir danos, a responsabilidade civil deve criteriosamente recompensar a virtude e os comportamentos benevolentes de pessoas naturais e jurídicas. E de que forma? Na próxima semana trarei alguns “insights”. Até breve!

15/08/16

Consumidor tem prazo de três anos para rever cláusula de reajuste de plano de saúde

A 2ª seção do STJ, por maioria, fixou prazo prescricional trienal (previsto no art. 206, §3º, IV, do CC/02), em julgamento sobre prazo para revisão de cláusula contratual que prevê reajuste de plano de saúde e respectiva repetição dos valores supostamente pagos a mais.
O caso foi afetado para julgamento como repetitivo pelo relator, ministro Buzzi, em fevereiro de 2013. Ao levar a julgamento no colegiado, em fevereiro de 2015, Buzzi negou provimento ao recurso da Unimed Nordeste e, na tese, fixou o prazo prescricional vintenário, peloCC/1916, e decenal, pelo CC/02.
Buzzi foi acompanhado na ocasião pelo ministro Sanseverino, e o ministro Noronha abriu divergência, fixando um prazo de decadência de dois anos, no que foi acompanhado pelo ministro Moura Ribeiro. Uma segunda divergência foi apresentada pelo ministro Marco Aurélio Bellizze, assentando o prazo prescricional de três anos.

Lavrará o acórdão o ministro Bellizze, autor do voto vencedor. Ficaram vencidos os ministros Marco Buzzi (relator), Sanseverino, Gallotti e Antonio Carlos Ferreira.

Empresa pagará indenização por uso ilegal de software em universidades

A 3ª turma do STJ negou provimento a recurso e manteve decisão do TJ/SP reduzindo indenização a ser paga por uma rede de ensino à distância por uso ilegal de software. A empresa foi acusada de reproduzir e distribuir para universidades, sem autorização, um programa adquirido.
Em 1º grau, o juízo condenou a ré a pagar indenização no valor equivalente a três mil licenças de uso do software. Em 2010, entretanto, a mesma turma do STJ, por considerar que as informações a respeito da quantidade de usos indevidos não eram seguras, substituiu esse valor por multa indenizatória correspondente a dez vezes o número de licenças utilizadas indevidamente.
Na fase de liquidação, o juiz acolheu a conclusão do laudo pericial, que havia reconhecido um total de 43 cessões ilícitas, para fixar o valor da condenação em aproximadamente R$ 178,5 milhões com correção monetária e juros legais de mora a partir do cálculo apresentado pela perícia.
O TJ/SP, entretanto, reformou a decisão por entender que a condenação seria apenas sobre dez utilizações do software por entidades do grupo, mais dez cessões ilícitas às universidades sócias da rede de ensino. As outras transferências alegadas não teriam sido devidamente comprovadas nos autos.
O relator do recurso no STJ, ministro Villas Bôas Cueva, invocou o impedimento da súmula 7 do STJ para modificar o entendimento do TJ/SP.

"Para se chegar a conclusão diversa da instância ordinária de que a condenação seria sobre dez licenças que a Rede Brasileira de Educação a Distância S.C. Ltda. teria usado sem a devida contraprestação (pagamento), mais dez outras que teria cedido a universidades sócias, seria necessária análise rigorosa do laudo pericial produzido nos autos, o que notoriamente é vedado a esta corte, conforme disciplina a Súmula 7."

10/08/16

Projeto de Lei cria regras para a guarda de animais de estimação

Projeto de Lei em tramitação na Câmara dos Deputados (PL 1365/15) cria regras para definir guarda compartilhada ou unilateral de animais de estimação. Assim como os filhos, quando não há acordo entre as partes durante o divórcio, a definição de quem ficará com os pets será da Justiça.
De acordo com a proposta, o animal deve ficar com quem apresentar maior vínculo afetivo e maior capacidade para cumprir deveres e obrigações com o pet. Ainda de acordo com o projeto, para o deferimento da guarda do animal de estimação, o juiz observará o ambiente mais adequado para a moradia do animal, a disponibilidade de tempo, condições de trato, de zelo e de sustento; grau de afinidade e afetividade entre o animal e a parte; e outras condições que o juiz considerar imprescindíveis para a sobrevivência do animal.
O advogado Rodrigo da Cunha Pereira, especialista em Direito de Família e Sucessões, explica que para muitas pessoas os animais são integrantes família e não podem ser mais tratados como objetos em caso de dissolução conjugal. “É uma tendência a guarda compartilhada de animais de estimação e há países que já têm legislação sobre o assunto e tratam cães e gatos como seres sencientes – com capacidade de sentir emoções. O animal deixa de ter um valor porque se estabeleceu uma história”, afirma.
Nesse sentido, como aponta o advogado de família, o projeto de Lei vem para regulamentar uma questão fundamental para as famílias na contemporaneidade. ” Atualmente não é mais possível pensar no pet como objeto a ser partilhado de acordo com o regime de bens do casal. Infelizmente nossa lei ainda considera o animal como objeto, o que inviabiliza um acordo sobre as visitas na disputa judicial”, completa.
Fonte: http://www.rodrigodacunha.adv.br/projeto-de-lei-cria-regras-para-guarda-de-animais-de-estimacao/

Dica de leitura sobre as funções da responsabilidade civil - Nelson Rosenvald


Nelson Rosenvald
22 h
“Não é um cidadão quem não está disposto a respeitar as leis e obedecer ao magistrado civil; e certamente não é um bom cidadão quem não deseja promover, por todos os meios sob seu poder, o bem estar de toda a sociedade e de seus concidadãos” (Adam Smith).
De acordo com o estágio civilizatório de cada sociedade, a responsabilidade civil é chamada a exercitar uma ou várias funções. Infelizmente, o Brasil é vítima do monopólio da função compensatória da obrigação de indenizar. O ordenamento só é chamado a intervir diante do evento patológico de um dano patrimonial ou moral. Nesse momento, o Judiciário se presta ao papel de transferir os danos do ofendido ao ofensor, conduzindo a vítima à situação jurídica mais próxima ao momento imediatamente anterior à lesão pela “restitutio in integro”.
Aos poucos, a doutrina brasileira se abre para outras relevantes funções da responsabilidade civil. Fala-se de uma ‘função punitiva’, cujo objetivo é o de sancionar o autor do ilícito pela imposição de uma pena civil face à extrema reprovabilidade de seu comportamento ou desprezo pela sorte da vítima, independentemente da extensão dos danos. Cogita-se, mais recentemente, de uma ‘função precaucional’, visando impedir a prática ou a reiteração de comportamentos antijurídicos, evitando-se a ocorrência de danos que ofendam interesses transindividuais. Mesmo que um dia possamos estabelecer uma harmoniosa convivência entre as funções compensatória, punitiva e precaucional, o fato é que a responsabilidade civil continuará a desempenhar um papel de desestímulo a comportamentos antissociais ou atividades que imponham riscos anormais a uma coletividade. O receio de uma sanção negativa impele o ser humano a adotar condutas cautelosas no sentido de não violar a esfera econômica ou existencial de um terceiro. Desde Roma o “neminem laedere” traduz a eficaz imposição de um dever geral de abstenção.
E por qual razão a responsabilidade civil é e sempre foi assim? A resposta reside no senso comum de moralidade humana. É um fato básico que é mais fácil prejudicar os outros do que beneficiá-los. Nossa responsabilidade é baseada na causalidade, assim, sentimo-nos responsáveis por um resultado, conforme a nossa contribuição ativa para ele. Intuitivamente, cremos que somos muito mais responsáveis pelo mal que causamos por nossos atos do que pelos males cotidianos derivados de nossas omissões. Por isso, todos os deveres morais e obrigações nos impelem a não ofender a incolumidade de terceiros, sem que existam deveres positivos que estimulem os indivíduos ao altruísmo. Tudo isso explica a enorme aversão que temos diante de perdas, sem que haja uma inversa atração pelos ganhos sociais de comportamentos beneméritos, que possam irradiar esperança e solidariedade.
Nas relações obrigacionais a boa-fé objetiva desperta ‘o melhor de nós’, no sentido de converter partes antagonistas em parceiros de um projeto contratual, realçando deveres de cooperação, proteção e informação. O prêmio para os que seguem os “standards” de lealdade e confiança é o adimplemento dos deveres preexistentes. Diferentemente, a responsabilidade civil atua na esfera extracontratual, o mundo das pessoas que são estranhas umas as outras. Quando não há um prévio vínculo entre seres humanos, o que encorajaria alguém a transcender o dever moral e jurídico de não ofender a órbita alheia, a ponto de ser empático e se disponibilizar ao engajamento na cooperação recíproca com pessoas de culturas e nações distintas, ou até mesmo para beneficiar as gerações futuras? Será que o nosso senso de justiça sempre será limitado ao pequeno número de pessoas a quem devotamos a nossa afeição?
Eu sempre fui um entusiasta do iluminismo britânico, não do francês. São as virtudes sociais, mais do que a razão, que unem as pessoas. A ideia francesa da razão não é disponível às pessoas comuns e não possui nenhum componente moral ou social. Todavia, a benevolência é uma virtude mais modesta do que a razão, mas talvez uma virtude mais humana. Preocupados com o homem em relação à sociedade, os filósofos morais escoceses e ingleses perseguem o “éthos” da valorização do senso comum do certo e do errado e a compaixão como base para uma sociedade humana na qual a pessoa virtuosa é movida pela afeição natural por sua espécie. No Brasil, Adam Smith é identificado como o autor da obra ‘A Riqueza das Nações'. Porém, em sua terra natal, mais do que economista político, foi notabilizado como filósofo moral. A sua obra de maior estima é a ‘Teoria dos Sentimentos Morais’. Em uma magistral passagem, Smith sublinha que “sensibilizar-se muito pelos outros e pouco por nós mesmos, refrear nosso egoísmo e favorecer nossas afecções benevolentes constitui a perfeição da natureza humana. O homem naturalmente deseja não apenas ser amado, mas ser amável. Ele naturalmente teme não só ser odiado, mas ser odiável. Ele deseja não apenas louvar, mas ser louvável. Nós desejamos tanto ser respeitáveis quanto respeitados. Nós tememos ser tanto desprezíveis quanto sermos desprezados”. Enfim, são essas as virtudes ‘positivas’ incitadas pelo senso de solidariedade que Smith elevou sobre aquelas que chamava virtudes ‘negativas’ da justiça. 
Infelizmente, a cultura brasileira herdou a tradição das virtudes negativas e artificiais da justiça, distanciando-se das virtudes positivas e naturais da ética. Some-se a isso o fato de que incorporamos não apenas o iluminismo francês, mas o seu sistema de responsabilidade civil, que consiste apenas em um arremedo de proteção social para vítimas de acidentes, pois o seu real desiderato foi o de legitimar a liberdade econômica daqueles que realizam atividades que expõem terceiros a riscos de danos. Todavia, já é tempo de alargarmos os horizontes e investirmos em uma ‘função promocional’ da responsabilidade civil, na qual a tônica será a aplicação das sanções premiais, tão decantadas por Norberto Bobbio. Para além de compensar, punir e prevenir danos, a responsabilidade civil deve criteriosamente recompensar a virtude e os comportamentos benevolentes de pessoas naturais e jurídicas. E de que forma? Na próxima semana trarei alguns “insights”. Até breve!